Conférence « la convention européenne des droits de l’homme est-elle un modèle transposable ? » avec Christos Giakoumopoulos

Conférence « la convention européenne des droits de l’homme est-elle un modèle transposable ? » avec Christos Giakoumopoulos

Le 24 octobre 2017, Decere recevait au Conseil de l’Europe Christos Giakoumopoulos, directeur général des droits de l’homme et de l’Etat de droit au conseil de l’Europe, pour une conférence sur le thème : « la convention européenne des droits de l’homme est-elle un modèle transposable ? ».

Retrouvez ici le compte-rendu de sa conférence :

Avant-propos.

La Direction générale Droits de l’Homme et État de Droit a la responsabilité globale du développement et de la mise en œuvre des normes du Conseil de l’Europe en matière de droits de l’Homme et d’État de droit, y compris le développement de la démocratie par le droit, le fonctionnement des traités relevant de sa compétence et de leurs mécanismes de suivi respectifs, ainsi que la conception et la mise en œuvre d’activités dans ces domaines.

La Direction générale est responsable de toutes les questions relevant de sa compétence permettant la réalisation des objectifs statutaires de l’Organisation. Outre la protection générale des droits civils, politiques, économiques et sociaux, sont également inclus la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, la bioéthique, la protection de la liberté d’expression et de l’information, la liberté des médias, la promotion de médias indépendants et pluralistes, la lutte contre toute forme de criminalité, terrorisme, corruption, blanchiment d’argent, cybercriminalité, le renforcement de la coopération internationale en matière pénale, y compris dans le domaine pénitentiaire, et de droit public et privé, y compris la nationalité, le droit de la famille et la protection des données ainsi que la promotion d’une justice indépendante et efficace.

Extraits de la conférence de M. Christos Giakoumopoulos.

[…] Dans la Grèce antique déjà, on perçoit cette notion émergente des droits de l’Homme (DH dans la suite du texte) à faire advenir dans la société. Durant la période romaine, un droit soit coutumier, soit écrit, s’est développé. Il ne concernait pas seulement les citoyens libres mais aussi des non-citoyens en accordant par exemple des droits à l’héritage, au mariage, etc… Il y avait donc déjà certains aspects du droit positif qui pouvaient être accordés en dehors du cercle privilégié des citoyens. Je pense que c’est la combinaison de la philosophie et de l’héritage judéo-chrétien qui amène progressivement une émancipation de l’individu par rapport à la cité, au groupe, à la communauté, et conséquemment l’apparition d’éléments des DH plus concrets. La philosophie des Lumières, l’Habeas Corpus Act en Angleterre suivi de la Déclaration américaine des droits et bien sûr la déclaration des DH et du Citoyen en France apportent de nouveaux éléments et font évoluer les conceptions vers un positivisme qui réclame une certaine universalité. La déclaration des DH et du Citoyen parle en effet des citoyens et très peu des français, parle des peuples et non du peuple avec une tendance à caractériser ces droits comme des droits universels. La philosophie des Lumières les voulaient liés à la condition humaine et non pas à un régime politique précis ou un État bien spécifié. Nous sommes toutefois dans une situation où nous avons d’un côté l’État – donc le pouvoir – et de l’autre le peuple et les individus et les DH essaient de trouver un minimum de conciliation.

Il est d’ailleurs intéressant de remarquer que la déclaration des DH et du Citoyen parle déjà de l’existence d’une puissance publique nécessaire pour garantir les DH. C’est ce qui différencie la conception européenne des DH de ce qu’on pourrait appeler la conception américaine qui voit immédiatement une opposition entre l’État et l’individu. Pour la conception américaine, l’État est un ennemi qu’il faut limiter alors que, dans la déclaration des DH et du Citoyen, l’État est un régulateur des droits à l’intérieur d’une société bien que le citoyen puisse faire valoir des droits contre ce dernier.

[…] Avec le développement du constitutionnalisme, du contrat social et surtout cette idée développée par le juriste Hans Kelsen – le principe de la pyramide des normes –, les DH deviennent un élément placé très haut dans la hiérarchie des normes. Donc toutes les autres règles qui vont suivre dans cette pyramide juridique doivent être compatibles avec les DH. Les constitutions européennes modernes placent effectivement depuis le début du XIXe siècle, et surtout depuis 1848, les DH comme élément essentiel du constitutionnalisme européen. Toutes les lois qui vont être adoptées par la suite par le Parlement doivent être compatibles avec les DH. C’est un élément essentiel de l’État de droit qui caractérise nos sociétés jusqu’à aujourd’hui. La légalité, la constitutionnalité des lois en dépendent.

Suite aux atrocités de la seconde guerre mondiale, un développement encore plus important et fondamental s’est produit avec la transposition des DH d’un élément constitutionnel – donc applicable essentiellement à l’intérieur d’un seul État et réglant les relations entre les citoyens et l’autorité – à un niveau international. La question de la protection des DH n’est plus une question de droit interne, ce n’est plus une question de constitution nationale, ce n’est pas une question qui concerne les citoyens et le pouvoir qui les gouverne, mais c’est une question qui intéresse tous les humains. L’obligation et la nécessité de protéger les DH devient une obligation internationale et une valeur positivement universelle. Les droits liés à la personne humaine et à la condition humaine deviennent du droit positif international. La Déclaration Universelle des droits de l’Homme (DUDH dans la suite du texte) est le fondement de cette approche. Elle se veut universelle dans le sens où nous avons toute une série d’éléments qui dérivent de la notion fondamentale de dignité humaine. C’est précisément ce qui a été bafoué pendant la seconde guerre mondiale ; le droit à la vie, le droit à un procès, le droit à la liberté d’expression, la liberté d’association, la non-discrimination…. Toutes ces questions essentielles font partie du droit positif avec un élément important lié à l’héritage de la Déclaration des DH et du Citoyen française parce que des obligations positives sont imposées à l’État. L’État ne doit pas seulement ne pas faire, ne pas s’ingérer, etc…, mais il doit aussi agir pour permettre aux libertés d’exister effectivement. Un autre élément essentiel découle de cette approche ; ce sont les droits économiques et sociaux, les droits au travail, à la santé, à l’éducation qui sont intégrés dans la DUDH, ce qui n’était pas le cas auparavant. C’est donc un ensemble de droits qui entrent dans le droit positif avec la volonté d’être universel, de se présenter comme des principes fondamentaux valables partout dans le monde, pour tout être humain.

Est-ce vrai ? Ces valeurs de la dignité humaine, de la solidarité, de l’État de droit, qui structurent nos sociétés européennes et qui découlent de tous les problèmes, de toutes les expériences qu’a vécu l’Europe pendant des siècles et surtout pendant la seconde guerre mondiale ; ces valeurs sont-elles valables pour tout le monde ?

Certains le contestent et c’est du côté de l’ethnologie, de l’anthropologie que l’opposition vient le plus souvent. L’approche anthropologique part de la volonté d’étudier une société humaine à partir de ses propres structures, de ses propres mythes qui peuvent effectivement être très différents de ceux de la société européenne. Certaines valeurs, révélées à travers le prisme de ces sociétés, qu’elles soient primitives ou non, nous montrent que d’autres approches sont possibles à condition qu’elles ne discréditent pas les valeurs relevant du corpus de la dignité humaine qui exige de pouvoir ne pas faire certaines choses, mais qui exige aussi de pouvoir en faire d’autres.

Certains nous disent que cette approche, qui se veut universelle, n’est en réalité que du néocolonialisme, de l’impérialisme intellectuel occidental, parce qu’on essaie d’imposer un modèle uniforme à des sociétés qui ne sont pas prêtes à l’adopter. Bien sûr que certains droits peuvent s’articuler différemment, qu’on peut accommoder certaines choses, mais la notion de dignité humaine, dont découlent ces droits, est le socle compréhensible et admissible par tous. Ce type de discours ne fait que discréditer un peu plus les régimes totalitaires qui contestent les DH. C’est un discours qu’on entend malheureusement de plus en plus souvent aujourd’hui et pas seulement des politiques mais aussi de quelques intellectuels occidentaux. Comme le disait Kofi Annan dans un discours, on peut avoir des conceptions différentes de la dignité humaine, mais une mère chinoise, une mère indienne ou une mère européenne dont les fils ont été torturés, comprennent très bien et partagent toutes les mêmes souffrances. Elles ont toutes les mêmes pensées ; c’est absolument indispensable de le comprendre pour saisir la dimension universelle des DH.

Si l’on regarde d’un peu plus près la façon dont des éléments de la DUDH ont été consignés dans des traités qui lient des États, certaines notions apparaissent intéressantes comme, par exemple, la notion de marge d’appréciation des États. Cette marge d’appréciation, liée à la condition de chaque société dans laquelle s’appliquent les DH, a existé, non pas de façon géographique, mais de façon temporelle au niveau européen. La notion des DH des années 1950 n’est plus la même que celle que nous connaissons aujourd’hui. La Convention européenne des droits de l’Homme (la Convention dans la suite du texte) n’interdit pas la peine de mort, elle précise les dispositions à satisfaire pour qu’elle puisse être appliquée – procès équitable, recours à la force justifié, etc -. Actuellement un protocole complémentaire à la Convention abolit la peine de mort et un autre, plus récent encore, l’abolit en toute circonstance, y compris en temps de guerre. Il y a donc une évolution temporelle de cette notion, on peut comprendre qu’il puisse aussi y avoir des évolutions différentes suivant les régions. Mais je ne pense pas qu’on puisse invalider les DH de leur universalité tant que nous pouvons les lier à la notion de dignité humaine qui est non seulement leur fondement historique, mais aussi philosophique et peut-être théologique.

Donc à la question : les valeurs qui structurent nos sociétés européennes, notamment celles des DH, constituent-elles un modèle universel ? Je réponds oui, même si on peut aboutir à des modalités d’application différentes.

Maintenant, la Convention est-elle un modèle transposable ?

La Convention peut être présentée comme la transposition sous une forme de traité obligatoire pour les États membres du Conseil de l’Europe d’assurer la garantie collective de certains des droits énoncés dans la DUDH, c’est la réponse de notre continent à la DUDH. Certains des droits seulement ! En effet elle ne reprend qu’en partie les droits sociaux de la DUDH avec le droit d’association, les droits syndicaux, le droit à l’éducation et indirectement le droit à la santé avec le droit à la vie. On y retrouve bien sûr le noyau dur des droits liés à la dignité humaine pour lesquels aucune dérogation n’est autorisée et la notion d’obligations positives pour la puissance publique d’assurer l’exercice de ces droits.

L’interdiction de la torture – même dans des situations de guerre ou d’urgence – , l’interdiction des mauvais traitements de façon plus générale, l’interdiction de l’esclavage, de la discrimination, le principe qu’il n’y a pas de peine sans loi, le principe de la non rétroactivité de la loi pénale, sont des droits  »indérogeables ».

La Convention prévoit aussi que les droits puissent évoluer ; c’est un instrument vivant. Nous l’avons vu pour la peine de mort. La jurisprudence de la Cour européenne des DH considère que toute exécution de la peine de mort entraîne des souffrances qui la rende incompatible avec l’interdiction de la torture. On est dans une négation totale de la peine de mort alors qu’elle n’était initialement pas prohibée. La protection des populations vulnérables, notamment des victimes de crimes, des victimes de la traite humaine, des victimes de la violence domestique sont des éléments qui s’ajoutent progressivement parce que nos sociétés se développent, de nouveaux défis apparaissent et peuvent trouver une réponse dans l’approche des DH. La Cour est parfois appelée à se prononcer sur des questions de bioéthique….

Paradoxalement la Convention consacre au moins trois quarts de son texte à indiquer des limitations aux DH. Par exemple :  »Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales… » et s’en suit un grand paragraphe sur les limitations. Il en est ainsi pour la plupart des droits sauf pour ceux où toute dérogation est inconcevable. Ces limitations précisent les modalités selon lesquelles les droits des uns peuvent être limités par les droits des autres, les droits d’autrui mais aussi les droits liés à la sécurité nationale, à la protection de la santé publique, etc….

Ces limitations doivent être expliquées, proportionnées aux objectifs poursuivis, prévues dans les lois nationales votées par les parlements. On entre alors dans la logique de la démocratie représentative. DH, État de droit, démocratie sont trois concepts inséparables pour la construction européenne.

Enfin, la Convention est un instrument international. Des juridictions nationales peuvent bien sûr rendre des jugements en relation avec les DH ; libérer une personne, par exemple, déclarer une expropriation illégale quand il s’agit d’une spoliation ou abolir un règlement parce qu’il est inéquitable ou impose des discriminations. C’est le rôle des tribunaux nationaux, mais confier le soin de traiter ces questions à une juridiction internationale est tout à fait exceptionnel. Cela n’existe nulle part ailleurs qu’en Europe. Nous sommes dans une logique de production de droits de l’Homme judiciarisés. Dans plusieurs pays ces droits n’existaient pas et furent élaborés avant qu’ils adhèrent à la Convention ; ce qui implique donc l’existence d’un pouvoir législatif représentatif pour en faire un mécanisme juridique de définition des marges d’appréciation évoquées précédemment ; c’est à dire une volonté de laisser aux autorités nationales une possibilité d’adapter, de façonner la protection des DH en fonction de ce que leur société considère comme essentiel, mais toujours avec cette garantie procédurale. Il faut qu’il y ait une loi, une société, une démocratie représentative qui s’engage et qui explique les choix faits à ses citoyens. C’est d’ailleurs la réponse que Mireille Delmas-Marty a donnée aux anthropologues qui ont contesté l’universalité des DH. Ces différences sociales, sociétales, peuvent être prises en considération par les DH à condition bien sûr qu’on ne touche pas à ce qui est de l’ordre des  »indérogeables » et d’éventuels autres éléments qui pourraient toucher à l’essence même de certains droits et les rendre inopérants.

[…] Ce n’est pas le colonialisme européen que l’on reproche parfois à l’universalisme, c’est le colonialisme occidental. Y a-t-il effectivement une notion occidentale des DH ? Certainement, mais il y a aussi d’énormes différences à l’intérieur même de l’Occident comme, par exemple, la peine de mort abolie dans certains États des USA mais pas dans tous. L’Europe a interdit la peine de mort mais n’est pas pour autant plus protectrice des DH que les États-Unis ou les Américains d’une façon générale. La liberté d’expression est beaucoup plus large aux USA qu’en Europe, certaines manifestations de discours de haine ne sont pas tolérées en Europe alors qu’elles le sont aux USA. Certaines manifestations de la liberté de religion ne sont pas tolérées en Europe alors qu’elles le sont aux USA. L’histoire de la formation des États-Unis où l’État protégeait la liberté de religion de ceux qui étaient persécutés et qui fuyaient l’Europe pour y trouver un espace de liberté explique cette situation….

[…] Nous pensons que les DH font partie de la mythologie de la construction européenne, ils en sont le fondement. Avec une bonne protection des DH, nous aurons la paix et la prospérité en Europe ; c’est le dogme fondateur de la construction européenne et sur la base duquel le Conseil de l’Europe fonctionne. Ce dogme n’est pas complètement partagé outre atlantique puisque les DH ont, entre autres, pour objectif de limiter l’ingérence des autorités sur l’exercice de certains droits.

Pour conclure, je pense que le modèle de la Convention n’est pas transposable partout pour une simple raison. Il présuppose une délégation de pouvoir de la part des États vers un organisme international qui a des pouvoirs de rendre des décisions obligatoires. Cela repose sur une volonté d’union des peuples européens fondée sur l’existence de valeurs universelles partagées. Les valeurs sont universelles mais la volonté d’union ne l’est pas, c’est pour cette raison que la Convention n’est pas transposable. Par contre, la non-exportation, la non-applicabilité du modèle européen n’affecte aucunement l’universalité des valeurs sur lesquelles il s’appuie.

[…] Nous nous trouvons de plus en plus dans des situations où ces valeurs universelles sont contestées par des idéologies qui placent une communauté, un groupe au dessus de l’individu et de son libre arbitre. Nous en arrivons à un conflit de valeurs et nous devons investir davantage dans nos sociétés pour comprendre ce conflit et chercher à le résoudre de la façon la plus heureuse pour nous et pour tout le monde.

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